Manager-Haftungsfälle können Fragen bei der D&O-Versicherungsdeckung nach sich ziehen (vgl. schon den Blog-Beitrag vom 26.03.2024[i]). Zwei jüngere Entscheide von OLG Köln und OLG Schleswig[ii] gehen solchen Fragen nach. Es geht vor allem um (i) die Definition des „Versicherungsfalls“, (ii) die Folgen einer Abtretung der Deckungsansprüche vom versicherten Manager an die Versichungsnehmerin, also die geschädigte Gesellschaft, (iii) den Nachweis des Deckungsausschlusses bei „wissentlicher Pflichtverletzung“ und (iv) Folgen von Obliegenheitsverletzungen nebst Versicherungsanfechtung durch den Versicherer. Derartige Themen stellen sich in der Praxis nicht nur immer wieder. Sie bergen juristische Stolperdrähte. Der Beitrag skizziert die beiden Entscheidungen[iii]:

1. 1. Der „Versicherungsfall“

„Versicherungsfall“ ist nach D&O – Policen typischerweise nicht die Pflichtverletzung als solche, sondern die erstmalige Inanspruchnahme des versicherten Managers auf Ersatz eines Vermögensschadens, und typischerweise deckt die Versicherung „Versicherungsfälle“, die während der Dauer des Versicherungsvertrags oder, soweit vereinbart, während einer Nachmeldefrist auftreten.[iv] Dies führt zur sog. Rückwärtsdeckung: Auch wenn die Pflichtverletzung zeitlich vor Abschluss des Versicherungsvertrages lag, Ansprüche auf Schadensersatz aber erstmals nach Abschluss geltend gemacht werden, ist dies ein gedeckter Versicherungsfall. Dass das OLG Schleswig dies bestätigt[v], überrascht nicht.

1. 2. Der „Direktanspruch“: Folgen der Abtretung des Deckungsanspruchs vom versicherten Manager an die Versicherungsnehmerin
      1. Stand der Rechtsprechung

Typischerweise ist der versicherte Manager aus der D&O-Versicherung berechtigt, nicht die geschädigte Gesellschaft, auch wenn diese zumeist die die Versicherung abgeschlossen hat, also Versicherungsnehmerin ist. Nun treten Manager ihren Freistellungsanspruch aus der Versicherung (Deckungsanspruch) bisweilen an die Versicherungsnehmerin ab, um aus der Schusslinie zu kommen. Nach der Rechtsprechung des BGH ist solche Abtretung zulässig und lässt den Haftpflichtanspruch der geschädigten Gesellschaft gegen den versicherten Manager unberührt. Der Deckungsanspruch des Managers gegen den Versicherer wandelt sich nach dem BGH zwar in der Hand der geschädigten Gesellschaft/Versicherungsnehmerin von einem Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch. Dies führt aber nicht zur „Verschmelzung“ von Deckungs- und Haftpflichtanspruch; vielmehr ist der Haftpflichtgläubiger nunmehr Inhaber beider Ansprüche. Denn die geschädigte Gesellschaft/Versicherungsnehmerin und der Manager sind nicht ermächtigt, die Versicherung ohne ihre Zustimmung zum Schuldner des Haftpflichtanspruchs zu machen. Der Haftungs- und der Deckungsanspruch ist wie ursprünglich der Freistellungsanspruch von der Haftpflichtforderung des Dritten gegen den Versicherungsnehmer zu unterscheiden.[vi]

1. 1. 2. Abtretung erfüllungshalber oder an Erfüllungs statt?

Der Weiterbestand des Haftpflichtanspruchs hat für den versicherten Manager den Nachteil, dass der Geschädigte ihn (erneut) auf Schadensersatz in Anspruch nehmen kann, wenn dieser erfolglos gerichtlich gegen die Versicherung vorgegangen ist.

1. 1. 1. 1. Erfüllungshalber

Bei Abtretung erfüllungshalber liegt dies auf der Hand: Sie führt nicht zur Erfüllung und dem anschließenden Erlöschen eines Anspruchs, sondern hat (vereinfacht gesprochen) zumeist nur eine Art Stundung der ursprünglichen Forderung zur Folge, die entweder durch Erfüllung (d.h. die Zahlung der Versicherung auf den Deckungsanspruch) oder dadurch endet, dass der Versuch der anderweitigen Befriedigung misslingt. Verliert die geschädigte Gesellschaft den Direktprozess gegen den Versicherer, entfaltet das Urteil prozessrechtlich Sicht keine Wirkung im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Manager.[vii] Eine Abtretung erfüllungshalber wird zumeist dahin auszulegen sein, dass sie eine Stillhaltevereinbarung (pactum de non petendo) enthält, wonach die geschädigte Gesellschaft solange auf ein weiteres Vorgehen gegen den Manager verzichtet, wie die Möglichkeit besteht, vom Versicherer Schadensersatz zu erhalten (näher unten 3).[viii]

1. 1. 1. 2. An Erfüllungs statt

Tritt der Manager den Deckungsanspruch demgegenüber an Erfüllungs statt an die geschädigte Gesellschaft/Versicherungsnehmerin ab, so wirft dies die Frage auf, ob und wie weit der Haftungsanspruch „durch Erfüllung“ erlischt. Nimmt man Erlöschen durch Erfüllung an, so führt dies zur Streitfrage, welche Folgen dies wiederum für den Deckungsanspruch hat. Nach manchen Autoren erlischt mit dem Haftungsanspruch auch der Deckungsanspruch und die Leistungsfreiheit des Versicherers, nach der h.M., der sich das OLG Köln anschließt, aber nicht. Dies folge mittelbar aus § 105 VVG, wonach eine Vereinbarung unwirksam ist, nach welcher der Versicherer nicht zur Leistung verpflichtet ist, wenn ohne seine Einwilligung der Versicherungsnehmer bzw. die versicherte Person den Dritten befriedigt oder dessen Anspruch anerkennt. Entsprechend wandelt sich nach OLG Köln der abgetretene Freistellungsanspruch nur endgültig in einen Zahlungsanspruch in der Hand der geschädigten Gesellschaft.[ix]

1. 1. 1. 3. BGH

Der BGH hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass die Abtretung in der Regel erfüllungshalber, nicht an Erfüllungs statt erfolgt.[x] Ob eine Leistung im Einzelfall erfüllungshalber oder an Erfüllung statt erfolgt ist, soll freilich, wenn eindeutige Parteiabreden fehlen, durch interessensgerechte Auslegung ermittelt werden.[xi] Im Streitfall hielt das OLG Köln die Abtretung für erfüllungshalber vorgenommen.

1. 1. 3. Einfrieren der Ansprüche gegen den Manager (Pactum de non petendo)

Daneben stellt sich die Frage, wie sich die Abtretung auf das Prozessgeschehen auswirkt. Vielfach wird (wie schon erwähnt) angenommen, dass die Abtretung eine (konkludente) Stillhaltevereinbarung (pactum de non petendo) enthält, nach der die geschädigte Gesellschaft solange auf ein weiteres Vorgehen gegen den Schädiger verzichtet, wie die Möglichkeit besteht, vom Versicherer Schadensersatz zu erhalten.[xii]

Eine solche (konkludente) Stillhaltevereinbarung haben sowohl OLG Köln, als auch OLG Schleswig in den ihnen vorliegenden Fällen bejaht. Während das OLG Köln seine Annahme aus den Umständen ableitet, hält das OLG Schleswig diese Schlussfolgerung nicht einmal einer Begründung wert.[xiii] Das Gericht hält die (konkludente) Stillhaltevereinbarung für selbstverständlich. Für die Praxis bedeutet dies, dass es in der Tat nahe liegt, die Abtretung zugleich als Stillhaltevereinbarung zu lesen. Das entspricht in der tat regelmäßig dem Willen der Parteien der Abtretung: Dass der Manager aus der Schusslinie genommen werden soll, hat mit der Versicherung zunächst einmal nichts zu tun.

1. 1. 4. Hemmung der Verjährung infolge Abtretung

OLG Schleswig zieht eine weitere Konsequenz: Aus der konkludenten Stillhaltevereinbarung, d.h. der Vereinbarung, die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Manager zu hemmen, bis der Prozess gegen die Versicherung zu Ende geführt war, folgert das Gericht, dass auch die Verjährung der Ansprüche gegen den Manager gehemmt werde.[xiv]

1. 1. 5. Beweislast

Einer bekannten weiteren Streitfrage im Gefolge des „Direktanspruchs“ widmet sich ausführlich das OLG Köln: Im Haftungsprozess gegen ihr Organ kommen der geschädigten Gesellschaft Erleichterungen bei Darlegungs- und Beweislast zugute.[xv] Streitig ist, ob diese Erleichterungen auch für den Rechtsstreit gelten, den die Gesellschaft aus dem abgetretenem Deckungsanspruch gegen den Versicherer führt.[xvi] Hier folgt das OLG Köln der Ansicht, dass sich infolge der Abtretung nichts an den Erleichterungen für die Klägerseite ändert. Demnach obliegt es im Direktprozess dem Versicherer darzulegen und zu beweisen, dass das dem Organmitglied angelastete Fehlverhalten nicht pflichtwidrig war oder dass es am Verschulden fehlt. Nach dem OLG Köln ändern sich (wie grundsätzlich bei jeder Abtretung) die Voraussetzungen des Haftungsanspruchs, der inzident im Rahmen des Deckungsprozesses zu prüfen ist, nicht. Es werde lediglich der Gläubiger ausgewechselt. Der Versicherer werde durch die Abtretung nicht schlechter gestellt, zumal das Organmitglied ihm im Direktprozess als Zeuge zur Verfügung stehe.[xvii] Bemerkenswert ist, dass die betreffenden Ausführungen des OLG Köln zwar sorgsam und ausführlich sind, aber nicht entscheidungsrelevant waren, worauf das Gericht selbst hinweist (Rn. 97). Hiernach sind die Überlegungen des Gerichts nur obiter dicta.

1. 3. „Wissentlichkeit“

Versicherungsdeckung ist nach den typischen D&O-Policen bei „Wissentlichkeit“ der Pflichtverletzung ausgeschlossen. Die fahrlässige Unkenntnis und das bloße Für-Möglich-Halten der Pflichtverletzung genügen hierfür nicht.[xviii] Sowohl OLG Schleswig, als auch OLG Köln verdeutlichen die beträchtlichen Schwierigkeiten, Wissentlichkeit vor Gericht nachzuweisen: Im Fall des OLG Schleswig ging es darum, dass der Geschäftsführer keine ausreichende Brandschutzversicherung abgeschlossen hatte; das Gericht weist aber zu recht darauf hin, dass Wissentlichkeit nicht allein aus der Schwere der Pflichtverletzung hergeleitet werden; es liege

„bei einem Lapsus des Kaufmanns in versicherungsrechtlichen Angelegenheiten [hier: Angemessenheit der Brandschutzversicherung] auf der Hand, dass es sich um eine lediglich fahrlässige Unterlassung in einem eher randständigen Bereich der alltäglichen Betriebsführung gehandelt hat, und es leuchtet angesichts letztlich überschaubarer Versicherungsmehrbeiträge auch nicht im mindesten ein, warum [der Geschäftsführer] eine Unterversicherung wissentlich hätte herbeiführen oder aufrechterhalten wollen.“

Auch beim OLG Köln ging es um den Vorwurf, der Geschäftsführer habe die Brandschutzversicherung mit zu niedrigen Versicherungssummen abgeschlossen. Die Überlegungen des OLG Köln gleichen denen des OLG Schleswig: Es verneint Wissentlichkeit, weil aus einem Protokoll über Beratungen über die Versicherung als Grund für die Entscheidung, den Versicherungsschutz nicht zu erhöhen, ausgeführt worden war, der Geschäftsführer gehe davon aus, dass die Gesellschaft „einen Totalschaden [durch Brand] ohnehin wirtschaftlich nicht überstehen“ werde. Dies wertete das Gericht als fahrlässige, aber nicht wissentliche Fehleinschätzung. Es bleibt also dabei, dass auch grobe Fahrlässigkeit kein Indiz für Wissentlichkeit ist und der Nachweis der Wissentlichkeit nicht einfach zu führen ist[xix]).

1. 4. Folgen von Obliegenheitsverletzungen - Versicherungsanfechtung durch den Versicherer

§ 19 Abs. 1 Satz 1 VVG regelt die Frage, auf welche Gefahren der Versicherungsnehmer die Versicherung bei Vertragsabschluss hinzuweisen hat, und wann und wie die Versicherung sich wehren kann, wenn der Versicherungsnehmer seinen Aufklärungspflichten nicht nachkommt. Nach der Vorschrift hat der Versicherungsnehmer dem Versicherer diejenigen Gefahrumstände anzuzeigen, die ihm bekannt sind, die für den Versicherer erheblich sind und nach denen der Versicherer in Textform gefragt hat. Stellt der Versicherer nach der Vertragserklärung des Versicherungsnehmers, aber noch vor Vertragsannahme solche Fragen, ist der Versicherungsnehmer auch insoweit zur Anzeige verpflichtet. Verletzt der Versicherungsnehmer diese Anzeigepflichten, kann der Versicherer vom Vertrag zurücktreten. Das Rücktrittsrecht des Versicherers ist aber ausgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer die Anzeigepflicht weder vorsätzlich noch grob fahrlässig verletzt hat. In diesem Fall hat der Versicherer das Recht, den Vertrag zu kündigen. Diese Rechte des Versicherers sind freilich ausgeschlossen, „wenn er den Vertrag auch bei Kenntnis der nicht angezeigten Umstände, wenn auch zu anderen Bedingungen, geschlossen hätte“. Allerdings kann auch außerhalb gestellter Fragen unter dem Aspekt des § 22 VVG, der arglistigen Täuschung, eine spontane Anzeigepflicht in Betracht kommen. Denn nach § 22 VVG bleibt das Recht des Versicherers, den Vertrag wegen arglistiger Täuschung anzufechten, unberührt. Die Hürde, eine arglistige Täuschung nachzuweisen, ist freilich hoch.

Der Gesetzgeber ist nach allem bestrebt, die Verteidigungsmöglichkeiten des Versicherers einzuschränken. OLG Schleswig exekutiert diese Linie: Ausgangspunkt ist die dargelegte gesetzliche Vorgabe, dass sich der Versicherungsnehmer im Zusammenhang mit der Abgabe seiner Vertragserklärung nur zu solchen Gefahrumständen zu erklären hat, nach denen der Versicherer in Textform gefragt hat. Im Streitfall habe die Versicherung aber zur Angemessenheit der Brandschutzversicherung, um die es ging, keine Fragen gestellt. Zwar erörtert das Gericht auch § 22 VVG. Eine arglistige Täuschung setze aber voraus, dass der Versicherungsnehmer verpflichtet gewesen sei, das betreffende Risiko zu offenbaren. Dies sei dann möglich, wenn der Versicherungsnehmer erkennen konnte, dass die Entscheidung des Versicherers trotz des Fehlens entsprechender Fragen von bestimmten Umständen beeinflusst sein würde.[xx] Solche Umstände verneinte das OLG im Streitfall wie folgt:

Die vereinbarte Versicherungssumme sei von Fachleuten beziffert worden und es habe

„kein Anlass dafür [bestanden], ungefragt darauf hinzuweisen, dass [der Geschäftsführer] – natürlich – kein Fachmann für Versicherungsfragen war. Dass ihm nicht bewusst war, dass er für eine Überprüfung dieser Summe im Zeitverlauf hätte sorgen müssen, musste und konnte er schon deshalb ungefragt nicht offenbaren, weil er das – offensichtlich – übersehen hatte. Gerade im Hinblick auf derartige unerkannte Risiken und daraus resultierende – wie ausgeführt: lediglich fahrlässige – Pflichtverletzungen in einem eher randständigen Bereich seiner Geschäftsführertätigkeit sollte die D & O Versicherung abgeschlossen werden, und diese würde sinnlos, wenn sich der Versicherer seiner Eintrittspflicht entziehen könnte, weil ein Versicherungsnehmer nicht bezüglich aller denkbaren Haftungsrisiken zum Umfang seiner Kenntnisse und Vorkehrungen ungefragt Angaben gemacht hat. Und entsprechend konnte, was wiederum den Vorwurf der Arglist angeht, auch [der Geschäftsführer] unmöglich davon ausgehen, dass er mit einem diesbezüglichen Schweigen die Entscheidung des Versicherers beeinflussen würde, deren Aufgabe es von Gesetzes wegen nun einmal ist, ihr bedeutsam erscheinende Gefahrumstände selbst zu erfragen.“

Die Hürde der §§ 19, 22 VVG bleibt für den Versicherer hiernach hoch.

1. 5. Fazit

Es ist zu begrüßen, dass zu den angesprochenen Fragen der D&O-Deckung, die seit langem diskutiert werden, oberlandesgerichtliche Stellungnahmen vorliegen. Die Entscheidungen zeigen aber auch die Vielschichtigkeit der Materie. Dies gilt insbesondere für den Themenbereich „Abtretung und Direktanspruch“. Wollen Parteien sich diesen Instruments bedienen, so empfiehlt es sich, die dargelegten Fragen ausdrücklich im Vertrag zu regeln, um Zweifel auszuschließen. Der Vertrag sollte idealerweise unter Einbeziehung des Versicherers abgeschlossen werden. Der Wunsch nach effizienter Klärung und Regelung des Streits kann im gemeinsamen Interesse liegen und das Fundament der Einigung bilden. Freilich sind derartige Verträge oftmals schwierig, weil an vielerlei prozessuale und materiellrechtliche Entwicklungen gedacht werden muss und sich die Lage weiter verkompliziert, wenn es um Ansprüche gegen mehrere Manager geht. Daher pflichtet der Verfasser Armbrüsters[xxi] Feststellung bei, dass derartige Abtretungsverträge, insbesondere solche, die die obigen Aspekte umfassend regeln, in der Praxis die Ausnahme sind.

[i] https://www.reutercomplianceblog.com/artikel/leitpfosten-des-lg-frankfurt-zu-brennpunkten-von-manager-haftung-bussgeldregress-und-d-o-versicherung/

[ii] OLG Köln, Urt. v. 21.11.2023, 9 U 206/22, NZG 2024, 313; OLG Schleswig, Urt. v. 26.02.2024, 16 U 93/23.

[iii] Zweier weiterer OLG-Entscheidungen zu Deckungsfragen wird sich der Blog in Kürze annehmen.

[iv] Vgl. OLG Köln, Urt. v. 21.11.2023, 9 U 206/22, NZG 2024, 313, Rn. 4 f. und 69.

[v] OLG Schleswig, Urt. v. 26.02.2024, 16 U 93/23, Rn. 50.

[vi] OLG Köln, Urt. v. 21.11.2023, 9 U 206/22, NZG 2024, 313, Rn. 73, unter Verweis auf BGH, Urt. v. 12.03.1975, - IV ZR 102/74 -, juris Rn. 14; BGH, Urt. v. 20.04.2016, - IV ZR 531/14 – NJW 2016, 3453, Rn. 18; Retter in Schwintowski/Brömmelmeyer/Ebers, Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 4. Aufl. 2021, § 108 VVG Rn. 27.

[vii] OLG Köln, Urt. v. 21.11.2023, 9 U 206/22, NZG 2024, 313, Rn. 73, mwN.

[viii] OLG Köln, Urt. v. 21.11.2023, 9 U 206/22, NZG 2024, 313, Rn. 75, mit Verweis auf Lücke in Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, § 108 Rn. 27; Wandt in Langheidt/Wandt, MüKo zum VVG, 2. Aufl. 2017, § 108 Rn. 119; Brinkmann, ZIP 2017, 301, 303; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 364 Rn. 8.

[ix] OLG Köln, Urt. v. 21.11.2023, 9 U 206/22, NZG 2024, 313, Rn. 75, mwN.

[x] OLG Köln, Urt. v. 21.11.2023, 9 U 206/22, NZG 2024, 313, Rn. 73, unter Verweis auf BGH, Urt. vom 13.04.2016, - IV ZR 51/14 -, juris Rn. 34; Harzenetter NZG 2016, 728, 731; Glimpel, Die Abtretung von Deckungsansprüchen nach § 108 Abs. 2 VVG, 2022, S. 101 mw.Nw. in Fn. 369.

[xi] OLG Köln, Urt. v. 21.11.2023, 9 U 206/22, NZG 2024, 313, Rn. 78, unter Verweis auf BGH, NJW 2018, 3018 Rn. 13 ff.

[xii] OLG Köln, Urt. v. 21.11.2023, 9 U 206/22, NZG 2024, 313, Rn. 75, unter Verweis auf Lücke in Prölss/Martin, VVG, 31. Aufl. 2021, § 108 Rn. 27; Wandt in Langheidt/Wandt, MüKo zum VVG, 2. Aufl. 2017, § 108 Rn. 119; Brinkmann, ZIP 2017, 301, 303; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl. 2023, § 364 Rn. 8.

[xiii] OLG Köln, Urt. v. 21.11.2023, 9 U 206/22, NZG 2024, 313, Rn. 77 ff.; OLG Schleswig, Urt. v. 26.02.2024, 16 U 93/23, Rn. 83.

[xiv] OLG Schleswig, Urt. v. 26.02.2024, 16 U 93/23, Rn. 81 ff.

[xv] Vgl. § 93 Abs. 2 S. 2 AktG und für die GmbH z.B. BGH, Urt. v. 04.11.2002 – II ZR 224/00 – juris Rn. 6.

[xvi] Zum Streitstand ausführlich OLG Köln, Urt. v. 21.11.2023, 9 U 206/22, NZG 2024, 313, Rn. 93 ff. mit Verweis auf Glimpel, Die Abtretung von Deckungsansprüchen nach § 108 Abs. 2 VVG, 2022, S. 241 ff.; Armbrüster in Bruck/Möller, VVG, 10 Aufl., 2021, A-9 Abtretung des Versicherungsschutzes Rn. 32 ff.; R. Koch in Bruck/Möller, § 108 Rn. 63; J. Koch, AktG, 17. Aufl. 2023, § 93 Rn. 129)

[xvii] Grundsätzlich zustimmend, wenngleich etwas skeptisch, Armbrüster, VersR Blog, 08.12.2023, https://www.versr.de/versr-blog-neues-aus-koeln-zur-do-versicherung/; Abruf 12.05.2024.

[xviii] Statt aller Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2. Aufl. 2022, § 11, Rn. 16, mwN.; BGH, Urt. v. 17.12.2014 - IV ZR 90/13 -, VersR 2015, 259 ff., juris Rn. 13 m.w.N.; OLG Köln, Urt. v. 09.01.2018 - 9 U 33/17 -, DStR 2019, 1486, juris Rn. 94.

[xix] https://www.reutercomplianceblog.com/artikel/leitpfosten-des-lg-frankfurt-zu-brennpunkten-von-manager-haftung-bussgeldregress-und-d-o-versicherung/ zum Urteil des Vgl. auch LG Frankfurt am Main, Urt. v. 20.01.2023, Az. 2-08 O 313/20.

[xx] OLG Schleswig, Urt. v. 26.02.2024, 16 U 93/23, Rn. 56; Prölss/Martin-Armbrüster, § 22 VVG, Rn. 3.

[xxi] VersR Blog, 08.12.2023, https://www.versr.de/versr-blog-neues-aus-koeln-zur-do-versicherung/; Abruf 12.05.2024.