Rechtsverstöße bei Insolvenzverschleppung bilden nach Fallzahlen den Schwerpunkt der Manager-Haftung. Insbesondere Ansprüche auf Rückerstattung von Zahlungen nach Insolvenzreife sind aus Sicht der Insolvenzmasse attraktiv: Das Gesetz lässt die Geschäftsleiter grundsätzlich für alle Zahlungen des Unternehmens ab Insolvenzreife haften; das geht weit und erlegt z.B. den Geschäftsleitern von Handelsunternehmen wirtschaftlich nahezu eine Art Ausfallhaftung für den laufenden Gesamtbetrieb des Unternehmens auf. Hier summieren sich schnell hohe Beträge auf. Die Ansprüche unterfallen nach der Rechtsprechung des BGH regelmäßig der Deckung durch D&O – Versicherungen.[1] Die Zahlungen der Geschäftsleiter und Versicherer vergrößern die Insolvenzmasse; dass die Geschäftsleiter oder ihr Versicherer die bezahlten Forderungen nach Zahlung im Insolvenzverfahren zugeordnet bekommen, sie als Insolvenzgläubiger anmelden können, damit die Passivseite vergrößern und die Quote der anderen Gläubiger nur in verwässertem Umfang erhöhen, ändert hieran nichts. Bei Geltendmachung derartiger Ansprüche muss freilich eine ganze Reihe materiell- und verfahrensrechtlicher Hürden überwunden werden, die nicht nur Gegenstand vieler Gerichtsentscheidungen sind, sondern in Vergleichsverhandlungen einfließen. Der Gesetzgeber hat die Haftung wegen Zahlungen nach Insolvenzreife vor einiger Zeit in § 15b InsO konsolidiert[2], zum Teil neu gefasst und gewährt in der Anwendung voraussichtlich per Saldo (trotz des neuen § 15b Abs. 4 S. 2 InsO bei geringerem Gesamtgläubigerschaden) weniger Entlastungsmöglichkeiten gegenüber der bisherigen Rechtslage. Zugleich nimmt derzeit die Zahl von Insolvenzen wieder zu. All‘ dies lässt vermehrte Auseinandersetzungen dieser Art erwarten. Daher sollen auf unserem Blog von Zeit zu Zeit Streifzüge durch praktische Aspekte des § 15b InsO unternommen werden, denen vor Gericht und im Vergleichsgespräch Bedeutung zukommen kann. Der folgende Beitrag ist der erste dieser Streifzüge.

1. 1. § 15b InsO: Ausgangspunkte
      1. Organpflichten

Tritt bei einem Unternehmen Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (Insolvenzreife) ein, muss der Geschäftsführer oder Vorstand („Geschäftsleiter“) nicht nur binnen bestimmter Fristen Insolvenzantrag stellen;[3] er darf auch keine Zahlungen mehr aus dem Vermögen der Gesellschaft leisten. Damit soll das Vermögen des Insolvenzschuldners bereits im Vorfeld der Insolvenzeröffnung gesichert werden, um eine gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger im Rahmen des bevorstehenden Insolvenzverfahrens sicherzustellen.[4] In der Praxis wichtiger als die Überschuldung ist die Zahlungsunfähigkeit. Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO liegt sie vor, wenn ein Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Bei Verstößen gegen diese Zahlungsverbote sind die Geschäftsleiter der Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet, § 15b Abs. 4 S. 1 InsO.

Ausgenommen von dem Zahlungsverbot sind lediglich Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind (§ 15b Abs. 1 S. 2 InsO). Dabei unterscheidet § 15b Abs. 2, 3 InsO zwischen dem Antragszeitraum (§ 15a InsO: Drei bzw. sechs Wochen) und der Zeit danach.[5]

Sind mehrere Geschäftsleiter bestellt, ist grundsätzlich jeder von ihnen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit verpflichtet, auf die Unterbindung weiterer Zahlungen hinzuwirken. Das gilt auch dann, soweit die betreffenden Geschäftsvorgänge nicht in die interne Zuständigkeit des betreffenden Organmitglieds fallen.[6] Die Ersatzpflicht trifft Geschäftsleiter nicht nur dann, wenn sie eine Zahlung selbst veranlasst haben, sondern auch, wenn sie sich das Handeln eines Dritten, etwa eines Mitarbeiters, zurechnen lassen müssen. Eine Zurechnung findet statt, wenn (i) eine Zahlung auf Veranlassung eines Geschäftsleiters, also zumindest mit dessen Wissen und Wollen, vorgenommen wurde, oder wenn (ii) Geschäftsleiter die Zahlung nicht verhindert haben, obwohl sie hierzu die Möglichkeit hatten.[7]

Auch ein Aufsichtsorgans (Aufsichts- oder Beirat) können in diesem Zusammenhang Pflichten treffen. Soweit möglich, muss es die Geschäftsleitung daran hindern, Rechtsverstöße zu begehen.[8] So muss das Aufsichtsorgan in der Krise der Gesellschaft gegebenenfalls darauf hinwirken, dass die Geschäftsleitung die Lage laufend aufklärt, kritischen Entwicklungen entgegenwirkt, Berater einstellt, nicht entgegen § 15b InsO Zahlungen leistet und nötigenfalls Insolvenzantrag stellt.[9] Aus praktischer Sicht sind Ansprüche, deren Geltendmachung einem Insolvenzverwalter obliegt, für Aufsichtsorgane besonders kritisch: Andere Haftungsansprüche muss die Geschäftsleitung verfolgen, die aber vielfach Hemmungen haben wird, gegen ihr Aufsichtsorgan vorzugehen. Das gilt nicht nur, weil das Aufsichtsorgan die Geschäftsleitung in vielen Fällen bestellt und ihre Vergütung bemisst. Wo Pflichtverletzungen des Aufsichtsorgans mit Handlungen der Geschäftsleitung zusammenhängen, können Vorwürfe ans Aufsichtsorgan auch Schatten auf die Geschäftsleitung werfen.[10] Vergleichbare Zusammenhänge gibt es auch bei der Geschäftsleiterhaftung: Aus Sicht des Aufsichtsorgans kann die Pflichtmäßigkeit des Geschäftsleiters der erste „Verteidigungsgraben“ für das Aufsichtsorgan sein. Der Insolvenzverwalter braucht solche Rücksichten nicht zu nehmen, im Gegenteil: Nach § 60 InsO ist er verpflichtet, aussichtsträchtige Ansprüche zu verfolgen, um die Masse zu mehren.

1. 1. 2. Zahlungsunfähigkeit

Ein Schuldner ist nach § 17 Abs. 2 InsO zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist damit das auf dem Mangel an Zahlungsmitteln beruhende Unvermögen des Schuldners, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu begleichen.[11]

Die Zahlungsunfähigkeit ist nach dem BGH von der bloßen Zahlungsstockung abzugrenzen, also einer nur vorübergehende Unfähigkeit, die fälligen Verbindlichkeiten vollständig zu begleichen. Nach der Rechtsprechung des BGH liegt Zahlungsunfähigkeit und nicht nur eine bloße Zahlungsstockung in der Regel dann vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen innerhalb eines absehbaren Zeitraums zu begleichen. Hierfür hält der BGH einen Zeitraum von drei Wochen regelmäßig für ausreichend.[12] Den Fragen, die sich in der Prozesspraxis im Zusammenhang mit diesen komplexen Tatbeständen stellen, wird in einem späteren Beitrag nachgegangen.

1. 1. 3. Zahlungen nach § 15b InsO
         1. Zahlungsbegriff

Entsprechend seinem Zweck erfasst das Zahlungsverbot und die daran anknüpfende Haftung alle Maßnahmen des Geschäftsführers nach Insolvenzreife, die unter Bevorzugung einzelner Gläubiger zu einer Schmälerung des Gesellschaftsvermögens und damit der Insolvenzmasse und somit der Gläubigergemeinschaft führen.[13] Zahlungen“ sind demgemäß in doppelter Weise möglich: Entweder es werden Auszahlungen an Gläubiger (namentlich Lieferanten) geleistet, sei es durch Überweisungen, Abbuchungen im Wege der Lastschrift nach Abbuchungsauftrag oder Einziehungsermächtigung.[14] Als „Zahlung“ gilt aber auch die Vereinnahmung von Einzahlungen (namentlich von Kunden) auf ein im Soll geführtes (debitorisches) Bankkonto; letztere sind nach der Rechtsprechung „Zahlungen“, weil durch die Zahlungseingänge der debitorische Saldo verringert und die Bank als Gläubigerin vorab befriedigt wird.[15] Durch Verrechnung der Zahlungseingänge mit dem Darlehen der betreffenden Bank vermindert sich das den übrigen Gläubigern zur Verfügung stehende Vollstreckungssubstrat wie bei einer Auszahlung.[16] Unerheblich ist, ob die Zahlungen im Wege von Überweisungen oder durch anderweitige Abbuchungen, etwa Lastschriften, erfolgt sind.[17] Die Gerichte tendieren dazu, den Zahlungsbegriff auszuweiten.[18]

1. 1. 1. 2. Anforderungen an die Darlegung durch den Insolvenzverwalter

Darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass und an wen eine Zahlung geleistet wurde, ist der klagende Insolvenzverwalter. Der Verwalter schuldet zur sachgerechten Verteidigung Mindestangaben zu den geltend gemachten Zahlungen,[19] insbesondere den Empfänger der Zahlung (häufiges Problem: Sammelüberweisungen), den konkreten Saldo des Kontos zu jeder einzelnen Zahlung, Kontoauszüge, die konkrete Benennung der abzuziehenden und ggf. abgezogenen internen Umbuchungen im Konzern und die Benennung der per Anfechtung bereits zurückgeholten Zahlungen, die ja abzuziehen sind. Dieses Vortragsprogramm ist durchaus anspruchsvoll. Wird es nicht erfüllt, kann dies einschneidende materiell- und prozessrechtliche Konsequenzen haben. Daher wird hierüber nicht selten gestritten.

1. 1. 4. Kausaler Schaden / Vergleich mit Ansprüchen aus § 823 Abs. 2 BGB, § 15a InsO

Schaden im Sinne des § 15b InsO ist, wie gesagt, der Abfluss von Mitteln aus dem Gesellschaftsvermögen.[20] Bei allen Schwierigkeiten erleichtert dies dem Insolvenzverwalter im Vergleich zu Ansprüchen aus § 823 Abs. 2 BGB, § 15a InsO (verspätete Antragstellung) die Rechtsverfolgung erheblich. Bei letzteren Ansprüchen kann nicht „einfach“ der Betrag der Zahlungen vor Insolvenzantragstellung, aber nach Insolvenzreife geltend gemacht werden. Schaden im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB, § 15a InsO ist einerseits der dem einzelnen Altgläubiger entstandene Schaden, der darin liegt, dass sich infolge verspäteter Insolvenzantragstellung die Insolvenzmasse verringert und die auf seine angemeldete Forderung entfallende Quote geringer wird (Quotenschaden), und andererseits der Vertrauensschaden des Neugläubigers, der verlangen kann, so gestellt zu werden, wie er bei Insolvenzantrag gestanden hätte: In diesem Fall hätte er den Vertrag nicht abgeschlossen, die Lieferung nicht ausgeführt etc. (negatives Interesse). Mithin muss bei § 823 Abs. 2 BGB, § 15a InsO die Berechnung des Schadens (1) an die Vermögenslage der Gesamtheit der Altgläubiger bzw. bei Berechnung des Schadens (2) an die Vermögenslage der einzelnen Neugläubiger bei der Verfolgung von deren Vertrauensschaden anknüpfen. Da es bei Schaden (1) und Schaden (2) auf die Position der betreffenden Gläubiger ankommt und, anders als bei § 15b InsO, nicht , nicht auf die Masse, können beide Schadenstypen nicht unabhängig vom Schadenseintritt bei den betroffenen Gläubigern begründet werden.[21] Die betreffenden Ersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB, § 15a InsO unterscheiden sich auch verfahrensrechtlich: Schaden (1), der sog. Quotenverringerungsschaden, ist ein Gesamtschaden im Sinn des § 92 InsO, den der Geschädigte nicht selbst gegen den Geschäftsleiter geltend machen kann, sondern nur der Insolvenzverwalter.[22] Schaden (2) kann der Insolvenzverwalter demgegenüber nicht geltend machen, da es sich bei diesem Schaden nicht um einen Gesamtgläubigerschaden handelt. Das negative Interesse der Neugläubiger nicht einheitlich, sondern individuell zu bestimmen, und die Aktivlegitimation für diese Individualschäden liegt bei den Neugläubigern.[23]

Die Schadensdarlegung ist bei § 823 Abs. 2 BGB, § 15a InsO demgemäß anspruchsvoll:[24]

Zur Berechnung des Quotenverringerungsschadens der Altgläubiger, ist die fiktive Quote aus dem Verhältnis von Masse und Verbindlichkeiten bei Insolvenzreife zu ermitteln. Aus- und Absonderungsrechte sind von der Masse abzusetzen; bevorrechtigte bzw. gesicherte Forderungen sind von den Verbindlichkeiten abzuziehen. Diese Quote ist mit den tatsächlichen Insolvenzforderungen der in der Insolvenz noch vorhandenen Altgläubiger zu multiplizieren. Soweit der sich hieraus ergebende Betrag den auf die Altgläubiger entfallende Masseanteil übersteigt, der sich im Verfahren ergibt, liegt hierin der Schaden.[25] Je früher der Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenzreife infolge Zahlungsunfähigkeit zu bemessen ist, desto mehr Gläubiger aus dem Kreis der späteren Insolvenzgläubiger sind als Neugläubiger anzusehen, deren Ersatzansprüche nicht als Quotenverringerungsschaden, sondern als Vertrauensschaden des einzelnen Gläubigers zu berechnen sind und nicht der Aktivlegitimation des Insolvenzverwalters nach § 93 InsO unterliegen. Anders als in Fällen nach § 15b InsO kann dies in einer vom Insolvenzverwalter angestrengten Klage dazu führen, dass die beklagten Geschäftsleiter argumentieren, Insolvenzreife sei früher eingetreten, als vom Kläger vorgetragen.[26]

Die Darlegungs- und Beweislast auch für den Zeitpunkt der Insolvenzreife obliegt dabei dem Kläger. So muss der Kläger beispielsweise die hypothetisch zu erzielende Masse unter Einbeziehung der inzwischen erlangten Erkenntnisse darlegen.[27] Dabei kommen dem Gläubiger Beweiserleichterungen und Indizien zugute.[28]

Fortsetzung folgt

***

[1] BGH, Urt. v. 18.11. 2020 - IV ZR 217/19.

[2] Überleitungsvorschriften: Art. 103m EGInsO, Art. 36 MoPeG.

[3] Überblick bei Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 6. Aufl. 2024, S. 72 f.

[4] BGH, Urt. v. 16.03.2009 – II ZR 32/08, Rn. 12; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.06.2022, 12 W 4/22, Rn. 11, GmbHR 2024, 32.

[5] Näher Gehrlein, Neuregelung und Konzentration der Zahlungsverbote in § 15b-E InsO, DB 2020, 2393, 2397; Bitter, Massesicherung nach Insolvenzreife – Der neue § 15b InsO, GmbHR 2022, 57, 58.

[6] BeckOK GmbHG/Mätzig, 41. Ed. 01.05.2019, § 64 Rn. 44.

[7] BGH NJW 2009, 1598, 1599.

[8] Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 6. Aufl. 2024, S. 162, 164, wonach die Rechtmäßigkeitskontrolle zu den Schwerpunkten der Aufgaben des Aufsichtsrats gehört.

[9] BGH NZG 2009, 550; BGH NZI 2010, 913, 914 Rn. 12 f. Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., § 64 Rn. 38.

[10] Zutreffend Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2. Aufl. 2022, § 2, Rn. 1095.

[11] Standard S 11 des Instituts der Wirtschaftsprüfer „Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen“, Neufassung vom 20.05.2024 („IDW S 11“), Rn. 13. Dieser IDW Standard ersetzt den IDW Prüfungsstandard: Empfehlungen zur Prüfung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen (IDW PS 800) i. d. F. vom 06.03.2009 und die IDW Stellungnahme des Fachausschusses Recht 1/1996: Empfehlungen zur Überschuldungsprüfung bei Unternehmen (IDW St/FAR 1/1996).

[12] BGH, Urt. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, 138 ff.; Urt. v. 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 37; Urt. v. 19.12.2017 – II ZR 88/16, Rn. 32 f.; IDW S 11 Rn. 14, 15.

[13] BGH, Urt. v. 16.03.2009 – II ZR 32/08, Rn. 12; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.06.2022, 12 W 4/22, Rn. 11, GmbHR 2024, 32; Überblick bei Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 6. Aufl. 2024, S. 74.

[14] BGH, Urt. v. 16.03.2009, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.06.2022, 12 W 4/22, Rn. 12, GmbHR 2024, 32.

[15] Ständige Rechtsprechung, vgl. BGH NZG 2007, 462, 463.

[16] BGH NZG 2015, 998, Tz. 11; BGH NZG 2016, 658, 661; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 22. Aufl., § 64 Rn. 65, 78 m.w.N.

[17] BGH NJW 2008, 63, 64.

[18] Thümmel, Persönliche Haftung von Managern und Aufsichtsräten, 6. Aufl. 2024, S. 75 f.

[19] Z.B. Haas in: Baumbach/Hueck, 22. Auflage 2019, § 64 GmbHG Rn. 119.

[20] BGH NZG 2007, 678, 679; Hüffer/Koch, AktG, 13. Aufl., § 93 Rn. 71 (zu § 93 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 6 AktG).

[21] Z.B. BGHZ 29, 100, juris Rn. 14; BGHZ 126, 181, juris Rn 22; BGHZ 175, 58, juris Rn. 10; OLG Brandenburg, Urt. vom 02.02.2024, 7 U 175/19, unter Ziff. 1.3 der Entscheidungsgründe, BeckRS 2024, 2662.

[22] BGHZ 175, 58, juris Rn. 10; OLG Brandenburg, Urt. vom 02.02.2024, 7 U 175/19, unter Ziff. 1.4 der Entscheidungsgründe, BeckRS 2024, 2662.

[23] BGHZ 175, 58, juris Rn. 10; BGHZ 171, 46, Rn. 12; BGHZ 138, 211; BGHZ 138, 211; BGHZ 175, 58.

[24] Vgl. OLG Brandenburg, Urt. vom 02.02.2024, 7 U 175/19, unter Ziff. 1.4 der Entscheidungsgründe, BeckRS 2024, 2662

[25] OLG Brandenburg, Urt. vom 02.02.2024, 7 U 175/19, unter Ziff. 1.4 der Entscheidungsgründe, BeckRS 2024, 2662; BGHZ 138, 211, juris Rn. 25.

[26] So im Fall des OLG Brandenburg, Urt. vom 02.02.2024, 7 U 175/19, unter Ziff. 1.5 der Entscheidungsgründe, BeckRS 2024, 2662; BGHZ 138, 211, juris Rn. 25

[27] OLG Brandenburg, Urt. vom 02.02.2024, 7 U 175/19, unter Ziff. 1.11 der Entscheidungsgründe, BeckRS 2024, 2662; BGHZ 138, 211, juris Rn. 25.

[28] OLG Brandenburg, Urt. vom 02.02.2024, 7 U 175/19, unter Ziff. 1.5 der Entscheidungsgründe, BeckRS 2024, 2662; BGHZ 138, 211, juris Rn. 25; BGH, Urt. v. 24.01.2012 - II ZR 119/10, ZIP 2012, 723 Rn. 15; Urt. v. 15.03.2011 - II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007; BGH; Urt. v. 27.04.2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn 9.