1. 1. Thema

Geschäftsleitern steht ihnen im Rahmen der § 43 GmbHG, § 93 AktG bei unternehmerischen Entscheidungen weites Ermessen zu. Die Business Judgment Rule („BJR“) eröffnet den Geschäftseitern zudem unter einer Reihe von Voraussetzungen einen Haftungsfreiraum („safe harbour“). Aber auch, wenn die Zutrittsvoraussetzungen für den safe harbour nicht erfüllt sind, kommt eine Haftung nach dem BGH nur in Betracht, wenn „ein schlechthin unvertretbares Vorstandshandeln vorliegt; der Leitungsfehler muss sich auch einem Außenstehenden förmlich aufdrängen“.^[1] Nun werden Unternehmen typischerweise in kontinuierlichem Dialog zwischen Geschäftsleitung und Aufsichtsorgan (Aufsichtsrat, Beirat) geführt, und es ist von Gesetzes und Satzungs wegen regelmäßig Aufgabe des Aufsichtsorgans, die Geschäftsleitung nicht nur zu überwachen, sondern auch zu beraten[2]. Hat das Aufsichtsorgans einer Geschäftsleitungsmaßnahme im Vorfeld zugestimmt (oder nicht widersprochen), so erscheint es auf ersten Anschein folgerichtig, die Geschäftsleitung als entlastet anzusehen.

Freilich hat der BGH die reichsgerichtliche Rechtsprechung weitergeführt, wonach jedes Organ haftungsrechtlich für sich allein steht: Im Schadensfall kann kein Gesellschaftsorgan gegenüber Schadensersatzansprüchen einwenden, seine Ersatzpflicht sei gemindert, weil ein anderes Gesellschaftsorgan für den Schaden mitverantwortlich sei.[3] Das gleiche ergibt sich auch aus § 93 Abs. 4 S. 2 AktG. Hierin liegt aber keine Antwort auf die Frage, ob das Verhalten des Aufsichtsorgans nicht im Rahmen der Regeln zur Business Judgment Rule dafür sprechen kann, dass die schadenstiftende Entscheidung der Geschäftsleitung „vertretbar“ war.

1. 2. Anknüpfungspunkte für die Berücksichtigung des Verhaltens des Aufsichtsorgans im Rahmen der Business Judgment Rule

Vorliegend sind zunächst zwei Elemente der Haftungsregelung von Bedeutung, der Haftungsfreiraum (safe harbour) nach Satz 2 des § 93 Abs. 1 AktG und der Standard der Unvertretbarkeit nach dessen Satz 1. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG legt fest, unter welchen Voraussetzungen auf keinen Fall eine Pflichtverletzung vorliegt (Haftungsfreiraum / safe harbour). Dieser „sichere Hafen“[4] ist – unabhängig von der dogmatischen Einordnung[5] - rechtlich zuverlässig, auch wenn ein Gericht später meint, es liege nach allgemeinen Grundsätzen doch ein Pflichtenverstoß vor.

Umgekehrt kann daraus, dass die Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG nicht erfüllt sind, nach dem BGH „nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden“, dass eine Pflichtverletzung vorliegt. Vielmehr muss die Pflichtwidrigkeit dann nach allgemeinen Grundsätzen festgestellt werden.[6] Auch nach § 93 Abs. 1 AktG n.F. knüpft der BGH demgemäß weiterhin an die Formulierung von ARAG/Garmenbeck an, wonach Haftung voraussetzt, dass die Grenzen, innerhalb derer sich unternehmerisches Handeln bewegen müsse, „deutlich überschritten“ sein müssten. Der BGH will auch dann, wenn der Geschäftsleiter den Haftungsfreiraum des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG verfehlt, eine Verletzung dieser Sorgfaltspflichten immer nur dann bejahen, wenn „ein schlechthin unvertretbares Vorstandshandeln vorliegt; der Leitungsfehler muss sich auch einem Außenstehenden förmlich aufdrängen“.^[7] All`dies gilt auch bei der GmbH.[8]

1. 3. Aufsichtsorgan als „Außenstehender“ und sein Verhalten als simultan gelebtes Sachverständigengutachten

      1. Außenstehender für Zwecke der BJR

Wer „Außenstehender“ ist, führt der BGH nicht aus. Sinn und Zweck der BJR sprechen dafür, Aufsichtsorgane als besonders taugliche „Außenstehende“ im Sinne des BGH einzustufen und - nach den Gegebenheiten des Einzelfalls - ihr Verhalten und ihre Einschätzungen als kraftvolles Indiz für oder gegen die unternehmerische „Vertretbarkeit“ einer Geschäftsleitungsmaßnahme aufzufassen:

Nach dem BGH muss der Leitungsfehler auch einem Betrachter ins Auge springen („sich aufdrängen“), der „außen steht“, also bisher nicht mit dem Unternehmen oder dem betreffenden Vorgang vertraut ist, sich dann aber mit ihm befasst. So liegen die Dinge auch beim Aufsichtsorgan: Es ist (typischerweise) nicht das Aufsichtsorgan, dem die betreffende Maßnahme eingefallen ist oder das sie von der Idee zu Entscheidungsreife entwickelt hat. Vielmehr wird dem Aufsichtsorgan die Maßnahme vorgelegt, und es fungiert mithin als Betrachter, der sich - wie ein „Außenstehender“ – erst einmal mit der Maßnahme vertraut machen muss. Zwar ist das Aufsichtsorgan mit dem Unternehmen vertraut. Das spricht aber nicht gegen, sondern für die Heranziehung seines Verhaltens im vorliegenden Zusammenhang. Denn das Aufsichtsorgan hat regelmäßig ein tieferes Grundverständnis für die Gegebenheiten als ein vollkommen „Außenstehender“.

Darüber hinaus setzen sich Aufsichtsorgane häufig aus hochkompetenten Personen zusammen. Diese werden zudem in der Erwartung ins Amt berufen, ihre Überwachung und Beratung der Geschäftsleitung werde die Qualität der unternehmerischen Maßnahmen der Geschäftsleitung erhöhen. Größere Aufsichtsgremien sind obendrein „divers“ zusammengesetzt, um das Gremium in die Lage zu versetzen, unternehmerische Entscheidungen aus möglichst vielen Blickwinkeln erfassen und ausleuchten zu können. Kopfzahlen und Diversität sollen mithin die Urteilskraft des Aufsichtsorgans verbreitern, vertiefen und verstärken. Soweit Größe, Zusammensetzung oder Diversität des Aufsichtsorgans gesetzlich vorgeschrieben sind, z.B. durch aktien-, mitbestimmungs- oder aufsichtsrechtliche Vorgaben, besteht diese Erwartung auch von Gesetzes wegen.

1. 1. 2. Vermeidung von Rückschaufehlern (hinsight bias)

Hinzu kommt: Mit dem dargelegten weiten Handlungsspielraum der BJR soll auch verhindert werden, dass Gerichte später in Kenntnis der im weiteren Verlauf eingetretenen Schadensentwicklung zu hohe Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Geschäftsleiters stellen[9] (Rückschaufehler oder „Hinterher-Besserwisserei“ / hindsight bias^[10]). Mit den Worten des OLG Koblenz: Das Gericht muss unabhängig von später gewonnenen Erkenntnissen urteilen und darf nicht als "nachträglicher Besserwisser“ erscheinen.[11] Darauf, dass die BJR auf der ex ante – Sicht, nicht auf der ex post Sicht des Geschehens aufsetzt und aufsetzen muss, wird bei der Anwendung der BJR großer Wert gelegt.^[12]Auch dies spricht dafür, dem Verhalten des Aufsichtsrates nach Lage des Falles für Zwecke der BJR besondere Beweiskraft für die Frage der „Vertretbarkeit“ einer Geschäftsleitungsmaßnahme zukommen zu lassen. Denn das Verhalten des Aufsichtsorgans beruht – wie das der Geschäftsleitung - auf einer ex ante - Beurteilung der betreffenden Maßnahme, also einer Beurteilung ohne Kenntnis eines im weiteren Verlauf eingetretenen Schadens.

1. 1. 3. Verhalten des Aufsichtsorgans als „simultan gelebtes Sachverständigengutachten“

Nach allem sind Aufsichtsorgane als besonders qualifiziert einzustufen, Pflichtverstöße wahrzunehmen, die sich im Sinne des BGH auch „einem Außenstehenden aufdrängen“. Stimmt ein Aufsichtsorgan einer Geschäftsführungsmaßnahme aber zu oder erhebt es keine Einwendungen, so kommt damit umgekehrt zum Ausdruck, dass sich dem Aufsichtsorgan bei seiner Befassung gerade kein Leitungsfehler „aufgedrängt“ hat. Ein solches „simultan gelebtes Sachverständigengutachten“ spricht im Sinne der BGH-Rechtsprechung dafür, dass die Geschäftsführungsmaßnahme die Vertretbarkeitsgrenze nicht überschritten hat.

Dieser Schluss aus dem Verhalten des Aufsichtsorgans gilt freilich nicht in Bausch und Bogen:

Einerseits müssen dem Aufsichtsorgan diejenigen Aspekte der Geschäftsführungsmaßnahme dem Grunde oder ihrer Natur nach bekannt oder erkennbar sein, aus denen auf den Leitungsfehler geschlossen werden kann. Denn nur Umstände, die sich aus den dem Aufsichtsorgan bekannten oder erkennbaren ableiten lassen, können sich dem Aufsichtsorgan „aufdrängen“. Andererseits verstärkt sich der dargestellte Schluss, wenn das Aufsichtsorgan einen Zustimmungsbeschluss gefasst, sich eingehend oder mehrmals mit der Geschäftsführungsmaßnahme befasst, dem Geschäftsleiter dazu womöglich Fragen gestellt, Maßgaben auferlegt oder Leitlinien für die Maßnahme vorgegeben hat. All´ dies kommt in der Praxis gerade bei bedeutenden Geschäftsführungsmaßnahmen häufig vor. [13]

1. 4. „Erkennbarkeit“ im Rahmen des „ewigen Dialogs“ zwischen den Organen

Bei der Frage der „Erkennbarkeit“ kommt die Art und Weise der Zusammenarbeit zwischen den Organen, insbesondere die Informationspflichten der Geschäftsleitung und die Nachfragepflichten des Aufsichtsorgans, ins Blickfeld: Wann, wie intensiv und in welcher Weise die Geschäftsleitung das Aufsichtsorgan zu informieren hat, welche Kenntnisse dem Aufsichtsorgan kraft Amt und Kompetenz zu unterstellen sind und wann das Aufsichtsorgan nachfragen muss, hängt von vielerlei Gegebenheiten ab, z.B. von der Rechtsform der Gesellschaft, bei der GmbH zudem von den rechtlichen Gegebenheiten im Einzelfall (z.B. der satzungsmäßigen Ausgestaltung der Position des Aufsichtsorgans in der Unternehmensverfassung), vom Anlass der Unterrichtung (z.B. allgemeine Unterrichtung nach § 90 AktG[14] oder Vorbereitung der Entscheidung über die Zustimmung des Aufsichtsorgans zu einer Geschäftsführungsmaßnahme), von Natur und Tragweite der Entscheidung und davon, inwieweit das Aufsichtsorgan mit dem Vorgang vertraut ist, sowie von der Art der Ansprache durch die Geschäftsleitung.

1. 5. Ergebnisse

Es spricht viel dafür, das Aufsichtsorgan als „Außenstehenden“ im Sinne der Vertretbarkeitsregel des BGH bei Anwendung der Business Judment Rule einzustufen. Stimmt ein Aufsichtsorgan einer Geschäftsführungsmaßnahme zu oder erhebt es keine Einwendungen, so kann hierin demgemäß ein „simultan gelebtes Sachverständigengutachten“ liegen, wonach sich dem Aufsichtsorgan bei seiner Befassung kein Leitungsfehler „aufgedrängt“ hat und die Maßnahme demgemäß im Sinne der Rechtsprechung des BGH zur Business Judment Rule „vertretbar“ war.

Dies setzt voraus, dass die Umstände, aus denen sich der schadenstiftende Lenkungsfehler ergibt oder ableiten lässt, dem Aufsichtsorgan ex ante „bekannt“ oder „erkennbar“ waren. Dies wiederum ist im Licht der kontinuierlichen Zusammenarbeit zwischen den Organen und der Position des Aufsichtsorgans als ständigem Begleiter der Geschäftsleitung zu beantworten.

[1] BGH, 12.10.2016, 5 StR 134/15, NZG 2017, 116, Rn. 31, unter Verweis auf BGH, 21.04.1997, II ZR 175/95, ARAG/Garmenbeck, BGHZ 135, 244, Rn. 22. Ebenso z.B. Koch, Aktiengesetz, 16. Aufl. 2022, § 93, Rn. 26; Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. 2014, § 93, Rn. 56.

[2] BGH, Urt. v. 10.7.2018 – II ZR 24/17, Rn. 50, BGHZ 135, 244 [254 f.] = NJW 1997, 1926 = DStR 1997, 880. Vgl. BGH v. 25.03.1991 - II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 130 = NJW 1991, 1830. Dies entspricht auch Grundsatz 6 des Deutschen Corporate Governance Kodex 2022, der lautet: „Der Aufsichtsrat … überwacht und berät den Vorstand bei der Leitung des Unternehmens und ist in Entscheidungen von grundlegender Bedeutung für das Unternehmen einzubinden. Überwachung und Beratung umfassen insbesondere auch Nachhaltigkeitsfragen.“

[3] BGH, 14.03. 1983, II ZR 103/82, S. 4 f., NJW 1983, 1856; 26.11. 2007, II ZR 161/06, NJW-RR 2008, 484, Rn. 3; 20.11.2014 - III ZR 509/13, NZG 2015, 38 Rn. 22; alle unter Verweis auf RG JW 1920, 1032, 33 zur AktG.

[4] So auch die Wortwahl des BGH, 12.10.2016, 5 StR 134/15, NZG 2017, 116, Rn. 31.

[5] Vgl. dazu Fleischer in Münchener Kommentar GmbHG, 3. Aufl. 2019, § 43, Rn. 79, m.w.N.

[6] BGH v. 18. 6. 2013 – II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 = NZG 2013, 1021; BGH v. 15. 1. 2013 – II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 = NZG 2013, 293; BGH, 12.10.2016, 5 StR 134/15, NZG 2017, 116 Rn. 31; OLG München, 12.1.2017, 23 U 3582/16, WM 2017, 1415, 1418 f.; Fleischer ZIP 2004, 685 (689); Ziemons inMichalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbH-Gesetz, 3. Aufl. 2017, § 43, Rn. 158.

[7] BGH, 12.10.2016, 5 StR 134/15, NZG 2017, 116, Rn. 31, unter Verweis auf BGH, 21.04.1997, II ZR 175/95, ARAG/Garmenbeck, BGHZ 135, 244, Rn. 22. Ebenso z.B. Koch, Aktiengesetz, 16. Aufl. 2022, § 93, Rn. 26; Spindler, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. 2014, § 93, Rn. 56.

[8] Beurskens in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. 2022, § 43, Rn. 34, m.w.N.; Paefgen in Ulmer / Ha-bersack / Winter (Hrsg.), GmbHG, 2. Aufl. 2014, § 43, Rn. 145; Fleischer in Münchener Kommentar, GmbHG, 3. Auf. 2019, § 43, Rn. 71.

[9] OLG Koblenz, 23.12.2014, 3 U 1544/13, WM 2015, 340, 342; Fleischer in Münchener Kommentar, GmbHG, 3. Auf. 2019, § 43, Rn. 67; Beurskens in Noack/Servatius/Haas, GmbH-Gesetz, 23. Aufl. 2022, § 43, Rn. 33.

[10] Zu Rückschaufehlern instruktiv Lange, D&O-Versicherung und Managerhaftung, 2014, Rn. 37 ff. Vgl. auch Reuter, Ausbau oder Rückbau der Managerhaftung? Eine Befundung im Lichte der neueren Rechtsprechung und der Unternehmenspraxis, ZIP 2016, 597 f., m.w.N.

[11] Ausdrücklich OLG Koblenz, 23.12.2014, 3 U 1544/13, WM 2015, 340, 342; Beurskens in Noack/Servatius/Haas, GmbHG, 23. Aufl. 2022, § 43, Rn. 33, m.w.N.; Reuter, Ausbau oder Rückbau der Managerhaftung? Eine Befundung im Lichte der neueren Rechtsprechung und der Unternehmenspraxis, ZIP 2016, 597 f., m.w.N.

[12] Vgl. Fleischer in Münchener Kommentar, GmbHG, 3. Auf. 2019, § 43, Rn. 67; Beurskens in Noack/Servatius/Haas, GmbH-Gesetz, 23. Aufl. 2022, § 43, Rn. 33; Reuter, Ausbau oder Rückbau der Managerhaftung? Eine Befundung im Lichte der neueren Rechtsprechung und der Unternehmenspraxis, ZIP 2016, 597 f., alle m.w.N.; aus der Rspr. OLG Koblenz, 23.12.2014, 3 U 1544/13, WM 2015, 340, 342;

[13] Hier kann nicht der Frage nachgegangen werden, ob man die Entlastungswirkung bei Aufsichtsgremien, die divers oder nach den gesetzlichen Vorgaben des § 96 Abs. 2 AktG zusammengesetzt sind, mit der Begründung für besonders groß halten muss, die Diversität oder gesetzeskonforme Zusammensetzung befähige das Gremium zur Erfassung und Prüfung besonders vieler Facetten einer Geschäftsleitungsmaßnahme. Wollte man so argumentieren, so zöge dies möglicherweise auch strengere Haftung eines solchen Gremiums und eine Ausdifferenzierung der Haftung der einzelnen Mitglieder unter Diversitätsgesichtspunkten nach sich.

[14] Zur Anwendbarkeit in der GmbH vgl. Paefgen in Habersack/Casper/Löbbe, Großkommentar GmbHG, 3. Aufl. 2020, § 43, Rn. 59; Ziemons in Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 43, Rn. 87 f.